ערב העיון לרגל צאת הספר, “יחסי הורים וילדים בין דיני משפחה לדיני חוזים”/פרופ’ יחזקאל מרגלית, הביא אל קדמת הבמה, תרתי משמע, שופטים/ות, עורכי/ות דין והוגי דעות, אשר רובם ככולם, האירו בדבריהם, את הזורם כחוט השני לכל אורכו של הספר. זאת בכל הקשור להתקשרויות חוזיות ביחסי הורים וילדים ולנחיצות הסדרה של המחוקק, בענייני ההורות המשפטית. עניינים, אשר ברבות הימים והשנים, מקבלים אופי וגוון שונה זאת בהמשך לשינויים החברתיים והתפתחויות הטכנולוגיות. כך כותב בין היתר בספרו, פרופ’ מרגלית, “… טוב יעשה המחוקק, אם יידרש לכלל הדילמות של קביעת ההורות המשפטית על מופעיה השונים בהקדם. כדי שלא נתעורר מאוחר מדי ונגלה שבעניין זה בארץ, “רב הפרוץ על העומד”, וכי הלכה למעשה החקיקה השיפוטית – ולא דבר המחוקק – היא המדריכה את בתי המשפט בקביעת ההורות המשפטית, טוב יעשה המחוקק אם ימלא את ייעודו ולא יגלגל פעם אחר פעם תפוח אדמה לוהט זה לפתחם של בתי המשפט…”.

קשה לחשוב על פנל רחב ומגוון יותר, של אנשי משפט ואקדמיה בתחום דיני המשפחה בפרט ומשפט בכלל, אשר הרצו בערב העיון. כל אחד מחברי הפנל התייחסו מנקודת מבטו וניסיונו, אל הסוגיה הנעוצה בכותרתו של הספר, המציג עיון ובחינה של פסיקה רחבה ועניפה בתחום.

ערב העיון התקיים בבית הפרקליט בתל אביב, ונפתח בברכתו של יו”ר לשכת עורכי הדין עו”ד עמית בכר, ארח במושב הראשון בהנחייתה של עו”ד רומי קנבל, יו”ר מחוז מרכז את  פרופ’ נילי כהן, נשיאה לשעבר של האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים, כבוד השופט צבי ויצמן, בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ואת עו”ד יוסי מנדלסון, משרד עורכי דין י. מנדלסון ושות’. במושבו השני בהנחייתו של עו”ד שמעון חסקי, יו”ר (משותף) פורום משפחה בלשכת עורכי הדין, עלו ובאו, כבוד השופטת גאולה לוין, בית המשפט המחוזי באר-שבע, פרופ’ שחר ליפשיץ, הפקולטה למשפטים אוניברסיטת בר-אילן ועו”ד יהודית מייזלס, משרד עורכי דין יהודית מייזלס.

ערב העיון, בריכוזו האקדמי של עו”ד רוברט ליכט פטרן, הביא אל קדמת הבמה כפי שנאמר, אנשי משפט ואקדמיה, עו”ד, שופטים/ות והוגיי דעות אשר בשני מושבים מרתקים, הציגו את האופן בו התמודדו עם דילמות משפטיות וערכיות, העוסקות ביחסי הורים וילדים, הנובעים מקשת רחבה של מעגל חייו של הילד וההורה, בכל הקשור ללידה והורות ולאו דווקא בסדר הזה.

חוזה בלתי כתוב בין בני משפחה

כבוד השופט צבי ויצמן, התייחס בדבריו בין היתר, לפס”ד בעניינו של עומרי שחר ז”ל, אשר במרכזו עמדה בקשת הוריו, להוציא את זרעו ולהפרות באמצעותו פונדקאית, כאשר רצונם היה כי הם יחשבו ויוכרו כהורי הילד שיוולד. בית המשפט בחן את הבקשה גם לאור פס”ד של בית המשפט העליון (7141/15), שעסק בעניין דומה, אשר במרכזו בקשתה של אלמנה, שאמרה במפורש כי היא לא רוצה שימוש בזרעו של בעלה ובנוסף גם לא מאשרת לאחר לעשות שימוש כזה, מה שמעלה למעשה את החוזה הבלתי כתוב בין בני המשפחה. בעניין זה קיבל הרכב של 5 שופטים בדעת רוב, כי לא ניתן לקבל את רצון ההורים, נוכח עמדת האלמנה וכי אין חוק בעניין זה. *(אם כי קיימת הצעת חוק בעניין זה פ/2867/25  כעת בהכנה לקריאה ראשונה) וכי קיימות הנחיות של היועמ”ש לעניין זה.

לנוכח פסה”ד האמור לעיל, וכן בשל הנסיבות בעניין עומרי שחר ז”ל, שהובאו בפני כבוד בית המשפט, מצא זה לנכון לדחות את בקשתם של ההורים וזאת מחמת האינטרס הציבורי לפיו בשל הקביעה כי יוולד ילד לעולם שלא יכיר את ההורים הביולוגים שלו ויהיה מנותק מהם לגמרי. ההורים הגישו בע”מ אך זו נדחתה אף היא.

בנוסף לאמור לעיל, התייחס כב’ השופט ויצמן גם לעניין נטילת הביצית, אשר מניב אף היא שורה של פסקי דין בסוגיית ההיתר לשאוב ביציות לאחר המוות, שכן בעניין זה סוגיית הזמן היא קריטית. עניין זה מורכב עוד יותר הוסיף כב’ השופט, שכן פסיקה עניפה מוקדשת למצב בו מוזרקת ציטופלזמה לביצית לצורך השבחתה, מה שמהווה כר נרחב לפסיקה נוספת ומרחיבה בעניין השאלה, מי תיחשב האם הביולוגית, זו אשר הוזרקה לה הציטופלסמה אל הביצית לצורך השבחתה, או זו אשר נלקחה ממנה הציטופלזמה? זאת ועוד, התייחס כבוד השופט וייצמן, לסוגייה לשאלתה/הערתה של עו”ד קנבל לפיה, כי ככל שיש מסמך כתוב, המעיד על הסכמה ורצון מפורש, הסוגייה מקבלת תפנית שכן מסמך כתוב הוא הראיה הטובה ביותר.

כללי הבית וכללי השוק

פרופ’ נילי כהן, התייחסה לשינויים הטכנולוגיים המואצים, אשר הכניסו לתחום דיני המשפחה והחוזים הליכים נוספים, בהם עוסק הספר והינם יחסים חוזיים בין הורים לילדים, אשר בבסיסם מתקיימת הסכמה אינטימית בין בני זוג הבנויה על “נראטיב הבית”, ועד מערכת יחסים חוזית שבין תורם לנתרמת הפועלים על פי “כללי השוק”.

פרופ’ כהן הציגה את הפרשה המוכרת בעניין רותי נחמני ואת סיפורה של פלונית, אשר מדגימים כל אחד בדרכו את מערכת היחסים החוזית לעיל. בעניין נחמני כזכור, בערכאה האחרונה נקבע בתמצית, כי זכותה של נחמני להיות אם גוברת על זכותו של בן הזוג לא להיות אב.

בעניין פלונית, תיארה בתמצית פרופ’ כהן, את מרכזו ובכלל זה סיפורה של אם יחידנית, שעשתה שימוש במנת זרע של תורם אלמוני, ואף רכשה מנת זרע נוספת של אותו תורם לשימוש עתידי, לצורך הריון נוסף לתינוק/ת שישאו את אותו מטען גנטי, וזו נשמרה עבורה במשרד הבריאות. לימים לאור שינויים בהשקפת עולמו של התורם, (חזר בתשובה), התחרט ולא אישר לעשות שימוש בזרעו. נקבע כי זכות החרטה של התורם גוברת.

לסיכום אמרה פרופ’ כהן, כי פסקי הדין נחמני ופלונית, מעוררים את שאלת רצונו של הפרט בהווה לבין רצונו בעבר. דיני החוזים עוסקים בשאלת אני בהווה ואני בעבר, וכשקיים פער בין האני בעבר לאני בהווה, נוצר מתח ולפער הזה נכנסים פרשנות וסיכול חוזה. בסיום דבריה קשרה באופן מרגש פרופ’ כהן את פס”ד פלונית אל ספרה של טובה לוי (אמה של פלונית), “מכתב לתורם הזרע שהתחרט”, שנכתב בהמשך לסיפור המטלטל שלהן וחתמה בדברים, “כך התמזגו התחום האישי, המשפטי והספרותי לאחד”, וחתמה באמירה, “חמקנותו של הצדק, והצדק הפרטי והמשפטי נמצאים לא אחת במסלול התנגשות”.

חשיבותו של המשקל הגנטי

חתם את המושב הראשון עו”ד מנדלסון ואמר כי, אנחנו נמצאים כבר הרבה זמן במצב שבו כורכים את דיני החוזים בדיני משפחה. עם זאת דיני המשפחה אין בהם משילות שכן תפקיד המשפט הוא להתאים את עצמו לשינויים בחברה ובהם שינויים רפואיים ומשפחתיים, וכנסת ישראל לא רוצה לגעת בכדור הלוהט הזה. עו”ד מנדלסון הכניס לדיון את המהפכה החברתית ואמר כי לו הכנס הזה היה נערך 15 שנים קודם לכ,ן ומישהו מהקהל היה אומר משהו על צו הורות פסיקתי היו מביטים בו בפליאה.

בנוסף הזכיר עו”ד מנדלסון, את פס”ד 1118/14, שבו מייחס בית המשפט העליון משקל כבד מאוד לעניין הגנטי ושאל, מדוע בעניין אימוץ אנחנו מוכנים שילד יגדל בלי המטען הגנטי? איזה ערך יותר חשוב? מתי נעשה שימוש במטען הגנטי כעקרון על ומתי לא? מדובר בעניין המסור למחוקק ומחייב הליך חקיקתי סדור. עוד עו”ד מנדלסון הוסיף עוד, כי אין תחום בדיני המשפחה בישראל, שכאשר המחוקק לא פסק בו, אזי פסק בו בית המשפט באמצעות דיני חוזים. זאת ועוד, אף הזכיר את דברים של כבוד השופט העליון יורם דנצינגר, “אנחנו חיים בסביבה הסכמית”, וחתם את דבריו באומרו, “דיני החוזים קיימים, ביה”מ יעשה בהם תמיד שימוש כשנוח לו וכאשר הוא במצוקה ערכית”.

צו הורות פסיקתי, דרישת הכתב ותורם ידוע

המושב השני סיפק הארה נוספת לעניין דיני החוזים בדיני משפחה. כבוד השופטת גאולה לוין, התייחסה בדבריה בעיקר לעניין צו הורות פסיקתי, אשר התהווה בעשור האחרון ואמרה כי, “אפשר לדבר רבות מדוע אנחנו נמצאים במצב, שבו יש חוסר בחקיקה בדיני משפחה בכלל וחוסר בחקיקה ביחסים שבין הורים וילדים בפרט”, והדגישה בדבריה עוד כי, “…זה המצב והוא מוביל לבעיות קשות בפני ביה”מ…” עוד הוסיפה כי “…במקום שבו יש מחסור בחקיקה הפסיקה הופכת להוראות הפעלה. בית המשפט העליון מוצא את עצמו לא אחת, כשהוא נדרש ליצור כללים והוראות מעבר לדברים שהמחוקק צריך היה לחוקק…” והדגישה כי, בעלי דין באים אל בין כתלי בית המשפט, עם ציפיה שבית המשפט יפתור את המחלוקת שביניהם, אבל לא תמיד זה אפשרי לנוכח הכללים שגובשו, אך לא הוסדרו עדיין בחוק. עוד העלתה בדבריה את השאלה, עד כמה יכול בית המשפט להתעלם מטובתו של הילד, כאשר לצורך העניין הילד בו מדובר הוא כבר בן 5 וההתנהגות היא זו שמכווינה את ההחלטה.

עו”ד יהודית מייזלס התייחסה בדבריה לפרק השביעי בספר, בעניין הולדה שלאחר המוות שהפסיקה הכירה בו אבל לא החוק. לצורך זה התייחסה גם ל’ידועים בציבור’ אשר אין חוק בעניינם, אלא הכרה על ידי הפסיקה. עו”ד מייזלס התייחסה עוד אל פס”ד מני אביטן, (15949-11-22) שדן בעניינה של בחורה בת 28 שחלתה בסרטן, ובמסגרת אחד הניתוחים נשרו מגופה 2 ביציות בשלות. לפני אותו ניתוח אמרה לרופא המנתח, כי היא רוצה שיפרו את הביציות שלה מה שאפשר לעשות זאת, למרות שנדרשת הסכמה בכתב לשימוש בביצית ובמקרה הזה אותגר ביה”מש, כאשר אפשר להוכיח את דרישת המנוחה ללא דרישת הכתב. עוד הוסיפה כי כל עוד המחוקק שותק בעניין זה, הפתרון צריך להגיע מבתי המשפט.

חתם את ערב העיון פרופ’ שחר ליפשיץ, שפתח את דבריו כשהציג שאלה לקהל, בעניין תקפותו של הסכם, עליו חתמו גבר ואשה, אשר במרכזו הסכמתם לשלילת אבהות של הגבר ומחוייבותה של האשה לדאוג לכל צרכיו של הילוד, וענה מיד כי להסכם כזה אין תוקף! מכאן התקדם אל סיטואציות נוספות ובהן תרומת זרע אנונימית ואם יחידנית, אל מול תורם ידוע לפיה, האבא לא יהיה האבא המשפטי אלא האבא הביולוגי. פרופ’ ליפשיץ התייחס למספר גישות בעניין ובהן הגישה הביולוגית, הגישה החוזית, טובת הילד והזכות הטבעית להורות, והשתמש בכלל העולה מהגמרא, “אתה צודק אבל יש לי שיקול נגדי”.

במסגרת זאת, העלה פרופ’ ליפשיץ גישה חדשה שיצר, והיא ‘ההורות כמוסד חברתי’, העומדת בניגוד לגישה האומרת, או שאתה הורה ביולוגי או שיש חוזה. זאת ועוד אמר, “אנחנו כחברה באמצעות מוסד ההורות, בודקים מהי אתיקה ומהי הורות והכניסה להורות היא לא בדיוק רצון חופשי. צריך לעשות בדיקה מתמדת מהם הערכים שלי”. פרופ’ ליפשיץ הצביע על שתי קטגוריות: “הורה” ו”תורם”, ושאל האם ניתן לייצר קטגוריה שלישית והיא “תורם ידוע” וסיכם, “מצב עניינים שבו אדם מסתובב בעולם שהוא חצי אבא לא טוב ולא רצוי, וזה חייב להיות משהו מוסדר חקיקתית ועל בית משפט לייצר זאת”.

סוף דבר

מחבר הספר פרופ’ יחזקאל מרגלית סיכם את ערב העיון, הודה לכל מי שלקח חלק ואפשר את הוצאת הספר ובכלל זה אשתו, הוריו והורי אשתו ופרופ’ שחר ליפשיץ, שליווה אותו במסלול הלימודים הארוך אשר במסגרתו נכתב הספר. עוד אמר כי הספר הנדון הקדים את הספר, “קביעת הורות משפטית בהסכמה”, שיצא אף הוא בקרוב, והוסיף כי, “הספר תם ונשלם אבל התובנות שבו הן נר לרגליי ומשימת חיי”.

*הצעת חוק שימוש בזרעו של נפטר לצורך הולדה – קריאה ראשונה.

לינק לרכישת הספר יחסי הורים וילדים בין דיני משפחה לבין דיני חוזים

ט.ל.ח