מי הם הוריה של הקטינה א’? זו השאלה שעמדה בפני בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה וכך פתחה לאחרונה את פסק הדין, כב’ השופטת נאוה גדיש. שאלה פשוטה אך הרת גורל עבור התובעות, בנות זוג שהביאו לעולם תינוקת באמצעות תרומת זרע שהפרה ביצית של ע’ והביצית המופרית הוחדרה לרחמה של ה’, אשר נשאה את ההריון. התובעות הגישו תביעתן, כחודשיים לפני הלידה ובקשו לקבל הפניה לביצוע בדיקה גנטית, בכדי לקבוע כי ע’ הינה אם הקטינה ובהמשך לכך יינתן פסק דין הצהרתי שיצהיר זאת. ב”כ היועמ”ש התנגד למבוקש ומכאן פסק דין זה.

פסק הדין הינו קצר יחסית אך השפעתו תורגש לשנים ארוכות והוא לדעתי פורץ את תקרת הזכוכית עבור הורים אשר בחרו בהורות אחרת באשר היא. עבור התובעות/האמהות והקטינה הינו עולם ומלואו. לאורך 10 עמודים יצר פסק הדין תוצר שיהווה זרקור מנחה ויאיר באור בהיר יותר את ההורות בעידן הנוכחי, שבו המציאות בכלל ובפרט עולה על כל דימיון.

10 עמודים של פסק דין מכונן שהכשירו את המסלול ההורי של בנות זוג, אשר במחשבה יצירתית ששרטטו תרשים זרימה הורי לפיו כאמור על פי פסק הדין, “…בהסכם שערכו ביניהן, הצהירו התובעות על כוונה להרחיב את התא המשפחתי שיצרו, באמצעות הבאת תינוק או תינוקת לעולם. התובעות סיכמו כי לשם ביצוע האמור, הן תקבלנה תרומת זרע אנונימית, להפריית ביצית  של ע’ וכי הביצית המופרית תוחדר לרחמה של ה’, אשר תשא את ההריון. התובעות הצהירו במסגרת ההסכם כי התינוק שיוולד יהיה ילדן המשותף, אותו הן תגדלנה יחד. התובעות ביצעו הליך מתאים בקפריסין. לאחר שה’ הרתה, הן שבו ארצה והתכוננו בהתרגשות ללידה. כאמור בפתיח, התובעות הגישו תביעתן, כחודשיים לפני הלידה ובקשו לקבל הפניה לביצוע בדיקה גנטית, בכדי לקבוע כי ע’ הינה אם הקטינה ובהמשך לכך יינתן פסק דין הצהרתי שיצהיר זאת. ב”כ היועמ”ש התנגד למבוקש ומכאן פסק דין זה.

טענות הצדדים:

טענות הצדדים היו בין היתר, “לטענת התובעות, יש לאפשר להן להוכיח, באמצעות בדיקה גנטית, כי ע’ הינה האם של הקטינה א’, ולקבל צו מתאים המצהיר זאת. לטענת הנתבע לא ניתן להיעתר למבוקש, היות וה’ היא שרשומה כאם הקטינה, שכן היא  שילדה אותה.

לטענת הנתבע, על פי הדין הישראלי, האם הביולוגית היולדת, היא אמו של הילוד ולא ניתן להכיר באם הגנטית “תורמת הביצית”, כלשונו, כאם נוספת. לטענת הנתבע, “יש בתובענה משום ניסיון ליצור מסלול הורות חדש, שאיננו מוכר בדין  הישראלי”. עוד הבהיר הנתבע כי “גבולותיו של המוסד ההורי צריכים להיקבע על ידי הרשות המחוקקת”. הנתבע מציין כי “אישור הבקשה עלול להוביל להכרה בהורות משולשת, שאיננה מוכרת בדין  הישראלי ונדחתה על ידי בית המשפט העליון, אם לדוגמה היה בענייננו תורם זרע מזוהה”.

זאת ועוד טענו התובעות כי ע’ איננה “תורמת ביצית”. לטעמן, היות וההפריה בוצעה בחו”ל, חוק תרומת ביציות, תש”ע – 2010 איננו חל ומכל  מקום, לא ניתן לקרוא לתוך מערכת היחסים שבין שתיהן את הוראות החוק, לעניין הנתק המתבקש בין “תורמת הביצית” לבין הילוד.

התובעות טוענות עוד כי יש בהתנגדות הנתבע כדי לפגוע בזכותן הטבעית להיות אימהותיה של א’, כמו גם בזכויות הקטינה ובטובתה.  הסעד שהתבקש היה סעד הצהרתי, אשר יצהיר כי על פי  המצב הקיים, ע’ הינה אמה של הקטינה א’, מכוח זיקה גנטית. התובעות ציינו בתביעתן כי אינן מסתפקות במתן צו הורות פסיקתי, על פיו בית המשפט רשאי לכונן את  ההורות, מכוח זיקתה של ע’ לה’, שהיא האם שילדה את א’.

פסק הדין ממשיך ומסתעף לשלב הדיון ובו הוצג מכתב המאשר את ביצוע ההליך במרפאה בצפון קפריסין אך קבע כי למכתב יש לצרף עוד אסמכתאות רפואיות שיהא בהן כדי הוכחת טענתן של התובעות. לצורך זה הפנתה השופטת את התובעות לבדיקה גנטית. גם בשל העובדה כי ההליך לא התקיים בישראל.

פסק דין הצהרתי או צו הורות פסיקתי?

השאלה הבאה שפסק הדין נדרש להכריע בה בהנחה שאכן  הקטינה א’ נושאת את המטען הגנטי של האשה שתרמה את הביצית האם היא זכאית לקבל פסק דין הצהרתי שיקבע כי היא אם הקטינה ושאלה זו הובילה לשאלה נוספת האם להורות על פסק דין הצהרתי או צו הורות פסיקתי?

פסק הדין מסביר את ההבדל בין השניים:

“כאשר ניתן פסק דין הצהרתי הוא נועד כדי להצהיר על הקיים ואין בו כדי ליצור את  ההורות. כך לדוגמא כאשר בעת הלידה לא נרשמים פרטי אבי הקטין שנולד ניתן לבסס תביעה  לפסק דין הצהרתי על בדיקה גנטית שתבוצע מאוחר יותר ואז פסק הדין שיינתן לאחר  קבלת תוצאות הבדיקה מהווה פסק דין הצהרתי אשר למעשה מצהיר על המצב הקיים במקרה כזה אין בעצם מתן הצו כדי ליצור את ההורות. לעומת זאת, אדם שאין לו זיקה ביולוגית או גנטית לילד, חייב את התערבות בית המשפט, על מנת שייקבעו יחסי הורות.

יחסי הורות לא נוצרים רק מעצם הרצון שיש לפלוני להיות ההורה של ילד אלמוני, גם לא  מעצם קיומה של מערכת היחסים שיש בין השניים, קרובה ככל שתהיה, ולא ממערכת  היחסים שבין אותו פלוני לבין ההורה הגנטי של אותו ילד אלמוני.

גם כאשר יש הסכמה עם ההורה הגנטי והשניים מתווים תכניות לעתיד משותף, אין די בכך  כדי להצהיר על קיומו של קשר הורות. בכל אותם מקרים, יש צורך בפסק דין מפורש שיקבע קיומם של יחסי הורות, ורק משניתן  פסק דין כזה, הוא מכונן את ההורות… צו הורות פסיקתי מאפשר למי שאיננו בעל זיקה גנטית להיחשב כהורה, על כלל הזכויות  והחובות שיש לו, מתוקף מעמדו זה. צו כזה ניתן לפי שיקול הדעת של בית המשפט, לאחר שהוא בוחן את כוונת הצדדים, היחסים שביניהם, הקשר עם הילד, טובתו וכיו”ב ולא די בכך שבני זוג ללא קשר למגדר או  לנטייה מינית יחליטו שהם הוריו של קטין, כדי שייחשבו כאלה. במקרה כזה, על בית המשפט לקבוע שקיימים יחסי הורות בין אדם לבין ילד, כדי שייווצרו יחסים כאמור ועד להכרעה, אין תוקף משפטי ליחסי ההורות.

פסק הדין מקיים דיון נרחב בשאלה כיצד נקבעים יחסי הורה לילד. כאשר מתחיל את הדיון בהנחה הבסיסית כי, “הנטייה הטבעית כשאומרים הורות הינה לייחס קשר הורות לבעלי הזיקה הגנטית  וממשיך ומסייג, “זה היה המצב הרגיל והנפוץ לאורך השנים אלא שהתמורות החברתיות והתפתחות  הרפואה בעולם ובמדינת ישראל הביאו לכך שנכיר ביחסי הורות גם במקרים אחרים אם –בעקבות אימוץ אם במקרים של פונדקאות  שאז האם היולדת איננה נחשבת כאם התינוק אם במקרה של תרומת ביצית או תרומת זרע שאז ההורות איננה נקבעת על בסיס גנטי ואם באמצעות זיקה לזיקה כאשר בן הזוג של ההורה הביולוגי מבקש לקבל זכויות –הורות מכוח הקשר שיש בינו לבין ההורה הביולוגי.”

חוק תרומת ביציות או חוק הפונדקאות

שאלה נוספת שעלתה בדיון היא, האם יש להחיל את חוק תרומת ביציות או את חוק הפונדקאות על המקרה? וכן דן בזכותה של התובעת אשר תרמה את הביצית להירשם כאם הקטינה. פסק הדין בוחן את שני החוקים ובניסיון להכיל את כוחם על העניין שלפניו הם נפסלים. בין היתר נקבע בפסק הדין כי, “הקביעה שההורות הטבעית של ע’ התנתקה, נראית לטעמי מאולצת ולא מתאימה לנסיבות המקרה. ברור כי לא הייתה לתובעות כל כוונה לנתק את הקשר הטבעי שקיים בין ע’ לבין  א’, וכי קשר זה לא התנתק, לא באופן אוטומטי ולא בכל דרך אחרת. זאת ועוד, לאור העובדה שההליך כולו בוצע בקפריסין, הרי שאין תחולה להוראות חוק  תרומת ביציות. זאת ועוד באשר לחוק הפונדקאות קבע בין היתר כי, “לא ניתן להחיל על התובעות את הוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים אישור הסכם ומעמד היילוד (תשנ”ו – 1996 , הידוע כ”חוק הפונדקאות”), אשר גם הוא מתייחס לאותם מקרים בהם נעזרים הורים מיועדים באם נושאת, ש”תורמת” את רחמה לצורך הבאת ילד לעולם ובמקרה כזה, מתנתק הקשר בין הילוד לבין האישה שילדה אותו האם  נושאת. גם מקרה זה איננו מתאים למקרה שלפנינו”.

עוד עסק פסק הדין בדיון סביב קביעת הגבולות של מוסד ההורות וציין כי, “…מקובלת עליי עמדת הנתבע, כי קביעת הגבולות של מוסד ההורות צריכה להיקבע  על ידי המחוקק. אלא, שכפי שציין הנתבע, הדין הישראלי מכיר ביצירת הורות על בסיס ארבעה אדנים, שאחד מהם הוא זיקה גנטית. כאשר ע’ הינה בעלת המטען הגנטי שממנו נוצרה א’, די לי בכך כדי לקבוע שקיימת הורות  על בסיס האדן הראשון, הטבעי והבסיסי ביותר ואינני סבורה שמדובר במסלול הורות חדש”.

ובהמשך הוסיף בית המשפט, “ההתפתחות החברתית מביאה לא פעם סיטואציות שמחייבות פתרון, בטרם הרשות המחוקקת עומדת על הצורך בכך… “.

עוד ובין היתר, התייחס בית המשפט לטענת ההשלכות הרוחביות של הנתבע, לפיהן יתכן מצב של הורות משולשת במובן שבו, אישה אחת תהרה לביצית מופרית של בת זוגה, שהופרתה בתרומת זרע מזוהה ו”תורם הזרע” יבקש  לקבל צו הצהרתי כי הוא אבי הילוד, מכוח זיקה גנטית. לכך התייחס פסק הדין וקבע, אם תונח לפתחו מקרה של הורות המתוארת וככל שלא ימצא בחוק מענה לכך יהיה מוטל עליו “למצוא פתרון ראוי”.

לאור האמור לעיל, קובעת כב’ השופטת גדיש,  מצאתי לקבוע כי במקרה דנן, יש להפנות את התובעות לבדיקה גנטית ואם יוכח הקשר הגנטי בין ע’ לבין הקטינה א’, ינתן צו המצהיר כי התובעת  ע’ היא אם  הקטינה א’. כמו כן פסק לתובע הוצאות התובעות בסך כולל של 7,600 .₪

—————————————————————–

*תקציר המאמר בכפוף לתקנון האתר.

בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה

תמ”ש 58526-01-20 ב’ ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה.

בפני כבוד השופטת נאוה גדיש

תובעות:

1

ע’ ת”ז – – – – —-

2

ה’ ת”ז – – – – —-

ע”י ב”כ עו”ד איריס שיינפלד

נגד

נתבע

היועץ המשפטי לממשלה משרדי ממשלה 513442037

ע”י פרקליטות מחוז מרכז